Análisis crítico de la constitucionalidad del mega-DNU N° 70/2023: El gobierno de Milei amplificando el Estado de excepción argentino

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Por: Alejandro ManzoAlejandro Manzo

Dr. en Derecho y Ciencias Sociales. Mg. en Sociología. Abogado. Investigador adjunto de CONICET en IDEJUS, UNC. Se especializa en reestructuraciones de deuda soberana y Gobernanza Financiera.

Sumario: a través del Decreto N° 70/23, el gobierno del presidente Milei procuró sentar las «Bases para la Reconstrucción de la Economía Argentina». Sin embargo, este Decreto suscitó una rápida y virulenta reacción por parte de diversos sectores sociales. Este artículo procura aportar elementos que ayuden a comprender el porqué de esta reacción, a partir de un abordaje crítico de su constitucionalidad. A estos efectos, el trabajo: 1) muestra el rol de la división de poderes en el edificio conceptual del Estado de Derecho moderno, dando cuenta del porqué de la prohibición del poder ejecutivo para ejercer funciones legislativas en Argentina; 2) define el sentido y alcance de los institutos de emergencia que habilitan en el país excepcionalmente a romper con dicha prohibición, exhibiendo los requisitos formales y sustanciales que sus órganos de control exigen para considerarlos válidos; 3) analiza si tales requisitos se cumplieron o no en el caso particular del Decreto N° 70/23, tomando como principal fuente empírica de datos sus considerandos y articulado. El análisis realizado permite afirmar que su emisión no los respetó de manera gruesa y papable y, por lo tanto, este Decreto debe ser considerado inconstitucional. Se argumenta que a través de su proceder, el nuevo gobierno exhibió su vocación de elevar el «Estado de excepción» argentino a un nuevo estadio –más intenso y extenso–, abriendo un escenario de incertidumbre en el país con respecto a la dinámica que adquirirá la democracia y gobernabilidad en el futuro inmediato.

Palabras claves: decretos de necesidad y urgencia, validez constitucional, Estados de excepción.     

 

 Introducción

 

La globalización ha socavado los cimientos del edificio jurídico de la Modernidad. Las dificultades de los Estados para lidiar con problemas estructurales que los superan en su escala, ha llevado a muchos gobiernos a poner entre paréntesis principios claves de sus sistemas democráticos (Sousa Santos, 2003). 

Considerando la profundidad y permanencia de este fenómeno, distintos autores han afirmado que en el Siglo XXI los Estados de Derecho han sido reemplazados en la práctica por verdaderos «Estados de excepción» que no respetan muchos de sus fundamentos constitutivos, pero sin por ello configurarse como Estados de hecho o de facto (Hardt y Negri, 2002; Agamben, 2005; Valim, 2018).

En países periféricos –como los latinoamericanos– la brecha entre el deber ser jurídico y la realidad social es especialmente amplia. La existencia de estructuras socio-económicas dependientes que impiden garantizar los derechos humanos básicos de un amplio porcentaje de la población y una arraigada cultura anómica, especialmente entre los sectores sociales dominantes, decantan en prácticas de comportamiento sistémicamente alejadas de lo esperable según los textos normativos (De Oliveira, 2007; Durand Ponte, 2010; 2012).

En Argentina esta brecha se ha visto amplificada en razón de los pronunciados vaivenes que han caracterizado su historia reciente. Desde la recuperación de la democracia en 1983, dos presidentes debieron abandonar anticipadamente sus cargos en el marco de profundas crisis económicas, con el agregado que, muchos de los institutos de emergencia activados para enfrentarlas se mantuvieron vigentes aún luego de que éstas fuesen de hecho superadas, convirtiendo así la excepción al Estado de Derecho en la regla de la praxis política argentina (Manzo, 2023;Vernetti, 2018; Ylarri, 2020).

En este marco, en diciembre de 2023, asumió un nuevo gobierno con vocación de efectuar un cambio profundo en el país. A pocos días de asumir confirmó dicha vocación, a través de la adopción de una serie de medidas políticas de tal intensidad que despejaron toda duda sobre su pretensión de llevar a cabo dicho cambio al margen de cualquier proceso de transición de tipo gradualista. 

Entre estas medidas resaltó un Decreto de Necesidad y Urgencia (DNU) –el N° 70/23– por medio del cual el poder ejecutivo desplegó un plan de desregulación económica de amplísimo alcance, orientado, según su propio título, a sentar las «Bases para la Reconstrucción de la Economía Argentina» (PEN, 2023). La extensión de su contenido le valieron su difusión pública bajo el calificativo popular del «mega-DNU» del presidente Milei (Angulo, 2024).

Este Decreto suscitó una virulenta reacción por parte de diversos actores sociales que, entre otras temáticas, cuestionaron la legitimidad del poder ejecutivo para emitir un DNU de semejante alcance.[1] Considerando que dichos cuestionamientos provinieron no sólo de sectores alineados políticamente con el gobierno saliente, sino también de otros especialmente opuestos a este último,[2] cabe aquí preguntarse ¿Cuáles son los argumentos que los fundamentan?  

Este artículo procura aportar elementos para responder este interrogante a través de un análisis crítico de la constitucionalidad global del mencionado DNU, que haga propias las virtudes de los antecedentes de la literatura especializada sobre la materia. A grandes rasgos estos antecedentes pueden clasificarse en dos grupos, según su contenido sea mayormente teórico o empírico.  

Los trabajos «teóricos» procuran develar cuáles son las exigencias jurídicas que en abstracto deben cumplimentar las legislaciones de emergencia para ser consideradas válidas. Esta preocupación tiene sentido desde el momento en que dichas exigencias no se han cristalizado en Argentina de una vez y para siempre, sino que, por el contrario, han ido variando en virtud de cambios normativos y jurisprudenciales. La relevancia de estos trabajos para nuestro objeto de estudio es que las sistematizan y, a su vez, clarifican su sentido y alcance; su limitación es que no avanzan desde la teoría a la práctica, indagando sobre sí una política pública dada –en nuestro caso la de desregulación del DNU N° 70/23– encuadra o no en dichas exigencias (Elias, 2013; Pinése, 2005; Ramos, 2010, Ylarri, 2020).

Los trabajos «empíricos» lo hacen, pero al costo de no sistematizar ni clarificar previamente las referidas exigencias. Se trata, en consecuencia, de trabajos mayormente circunstanciados al contexto de análisis que abordan, cuyos resultados no pueden extrapolarse sin más a otros contextos. Su relevancia para nuestro objeto de estudio es que muestran el camino metodológico adecuado para bajar desde la letra abstracta de los textos jurídicos a las políticas públicas concretas que se desean abordar empíricamente (Vernetti, 2018; Dalla Vía, 2021; Ylarri, 2015; Manzo, 2023).

Considerando esto, el presente artículo se divide en las siguientes partes. En primer lugar, muestra el rol de la división de poderes en el edificio conceptual del Estado de Derecho moderno, dando cuenta del porqué de la prohibición del poder ejecutivo para ejercer funciones legislativas en Argentina. En segundo lugar, avanza sobre los institutos de emergencia que habilitan en el país excepcionalmente a romper con dicha prohibición, exhibiendo los requisitos formales y sustanciales que sus órganos de control exigen para considerarlos válidos.

En concreto, esta sección muestra que los DNU deben: 1) socavar la división de poderes en la menor medida posible, 2) en virtud de probadas razones de necesidad y urgencia, y su contenido debe ser 3) razonable, 4) coyuntural y 5) no invadir ciertas materias constitucionalmente prohibidas. Desde allí, el artículo analiza si tales requisitos se cumplieron o no en el caso particular del mega-DNU de Milei, tomando como principal fuente empírica de datos sus considerandos y articulado. 

En consonancia con muchas de las críticas lanzadas a este Decreto, este trabajo exhibe que su emisión es inconstitucional al incumplir todos estos requisitos a la vez, algo sin precedentes desde la reforma constitucional de 1994. Se argumenta que a través de este proceder el poder ejecutivo exhibió su vocación de elevar el Estado de excepción argentino a un nuevo estadio –más intenso y extenso–, abriendo un escenario de incertidumbre con respecto a la dinámica que adquirirá el juego democrático nacional en el corto y mediano plazo.   

 

La división de poderes en el Estado de Derecho moderno: la imposibilidad del órgano ejecutivo de ejercer funciones legislativas

 

De conformidad a Foucault (1979) el edificio jurídico de la Modernidad se construyó de principio a fin en torno al poder real, al poder del rey. Tras la dilución del teocentrismo propio de la Edad media europea, era necesario justificar racionalmente porqué este último tendría la prerrogativa de mandar y sus súbditos –devenidos ahora en ciudadanos– tendrían la obligación de obedecerlos.

Los teóricos del contrato social encontraron respuesta a dicho interrogante en el Derecho moderno (Sousa Santos, 2003). En la nueva sociedad, el principio inmanente del que emergería el poder real no sería la divinidad, sino un acuerdo entre los habitantes de un territorio estatal dado, a través del cual ellos –los verdaderos soberanos– delegaban la potestad de hacerlo.

Se sigue desde allí que estas sociedades serían gobernadas en adelante por un conjunto de reglas racionales pre-establecidas (the rule of Law, en inglés). El Estado, como unidad política por excelencia de la Modernidad, no sería un Estado a secas, sino un verdadero «Estado de Derecho», en el que todos los agentes sociales deberían ordenar sus prácticas de conformidad a la Ley. La novedad es que el propio soberano también debería hacerlo; es decir, que el gobierno del Estado estaría en adelante sometido al imperio de la Ley (Valadés, 2002).

En los siglos XVII y XVIII, los teóricos del contrato social ataron indefectiblemente la cuestión de la legitimidad del poder soberano a su limitación (Foucault, 1979). Legitimidad y limitación del gobierno del Estado aparecieron desde entonces como dos caras de una misma moneda. En dicho contexto intelectual, una de las nociones en las que este nexo se visibilizó con mayor fuerza fue la de «división de poderes».[3]

Esta noción –verdadero pilar del Estado de Derecho contemporáneo–[4] apunta a tres esferas de poder diferenciadas (Ylarri, 2015:238). Hace referencia, en primer lugar, a la distinción entre poder constituyente y constituido –esto es, a la división entre aquel poder fundante del orden constitucional y aquel sometido a éste–; en segundo lugar, al reparto de competencias entre niveles de gobierno de una misma unidad política soberana –reparto clave en Estados federales en los que las provincias poseen autonomía–; en tercer lugar, a la división de atribuciones entre órganos de un mismo nivel de gobierno.

Este artículo se focaliza en esta última esfera. La noción de división de poderes en un mismo nivel de gobierno se construye a través de dos dimensiones conceptuales interrelacionadas: «la separación de funciones» y «el control entre los órganos que las ejercen» (CBP, 2021:2). Si bien el poder del Estado se considera una unidad, su gobierno se desenvuelve a través de la acción conjunta de tres órganos diferentes.

El órgano ejecutivo ejerce la función administrativa, el legislativo la legislativa y el judicial la jurisdiccional. Ylarri (2015:239) define la función «administrativa» como una actividad estatal permanente, concreta, práctica e inmediata, la «legislativa» como una actividad centrada en el dictado de normas generales obligatorias y, finalmente, la «jurisdiccional» como una actividad orientada a la resolución de controversias con fuerza de verdad legal.

Sobre la base de esta distinción general y sin existir un artículo específico de la Constitución argentina (desde ahora, CN) que prescriba la división de poderes, aproximadamente el 60% de su articulado se dirige a dotarla de contenido; es decir, a definir la naturaleza, elección, atribuciones y composición de los órganos del gobierno federal encargados de ejercer las referidas funciones.[5]

Cada uno de estos órganos tiene facultades para controlar el obrar del otro. Así, por ejemplo, las leyes que el poder legislativo sanciona son revisadas por el poder ejecutivo al momento de promulgarlas (art. 78 y cc CN) y a la inversa, el primero puede solicitar al segundo las explicaciones e informes que considere conveniente (art. 71 CN). En este marco, el poder judicial desempeña un papel especial, puesto que es el encargado de velar por el respeto constitucional de la división de poderes.[6]

El porqué de este juego de pesos y contrapesos resulta bastante transparente. La división de poderes busca evitar la concentración del poder político en un único órgano de gobierno con el objeto de prevenir el autoritarismo y la arbitrariedad (Valadés, 2002; CBP, 2021). De allí que, la Constitución haya vedado expresamente al Presidente argentino la posibilidad de, por un lado, ejercer funciones judiciales (art. 109 CN) y, por otro lado, emitir disposiciones de carácter legislativo, bajo pena de nulidad absoluta e insanable (art. 99 inc. 3 CN).

Si aun así, en la práctica él lo hiciese, caería buena parte del andamiaje teórico que legitima el Estado de Derecho. Esto es así, porque un órgano constituido estaría obrando por fuera de lo dictaminado por el poder constituyente, rompiendo con ello el contrato social de delegación del poder; esto es, rompiendo con el principio de soberanía popular fundante por excelencia del sistema republicano de gobierno (art. 1, CN). Al hacerlo también quebrantaría el principio de representación (art. 1, CN), desde el momento en que estaría actuando por fuera del mandato que le fuese conferido por la ciudadanía. 

Lo señalado aquí de manera general es aplicable puntualmente a la esfera económica sobre la que versa el Decreto N° 70/23. En esta esfera, le corresponde al Congreso nacional establecer las directrices generales –función legislativa– dentro de la cual el poder ejecutivo puede gestionar la economía –función administrativa–; en este marco constitucional, este último puede emitir reglamentaciones, pero siempre cuidando de no alterar el espíritu de las directrices generales del poder legislativo (art. 99 inc. 2 CN).

Este reparto tiene sentido a la luz de la diferente composición de los órganos en cuestión. El legislativo es un órgano colegiado (art. 45 y 54 CN), mientras que el ejecutivo es unipersonal (art. 87 CN), de tal manera que en el primero –a diferencia de lo que ocurre en el segundo– están representadas diferentes fuerzas políticas. Este diseño institucional busca que las directrices económicas generales emerjan del consenso entre dichas diferentes representaciones y no de la voluntad exclusiva de la fuerza política que coyunturalmente ganó una elección presidencial dada (Ylarri, 2015).

En el caso concreto del Decreto señalado, no caben dudas que el poder ejecutivo invadió facultades propias del Congreso. Esto surge no sólo de la mencionada separación de poderes por funciones (vgr. legislativas/administrativas), sino en tanto el grueso de su contenido avanza sobre competencias que la Constitución argentina asigna expresamente a este último órgano.

El poder ejecutivo fue consciente de ello desde el inicio y, por lo tanto, trató de justificar su obrar, aduciendo que actuó de conformidad a los requisitos previstos en uno de los institutos de emergencia contemplados en la Constitución (PEN, 2023); esto es, en uno de los institutos que –como vemos a continuación– habilitan a romper en casos extraordinarios con la estructura de la división de poderes brevemente reseñada.   

 

Institutos de excepción de la división de poderes: control y requisitos para la validez de los DNU

 

La noción de «Estado de Excepción» renace en la literatura a principios del siglo XXI a los efectos de explicar la distancia de hecho existente entre los sistemas democráticos contemporáneos previstos en el papel y la práctica real en la que éstos se desenvuelven (Hardt y Negri, 2002; Agamben, 2005).

Su resurgimiento tiene potencial explicativo en América Latina, en donde, aún luego de superadas las dictaduras militares, las democracias se reproducen de forma precaria. De conformidad a Durand Ponte (2010:36) esta noción se ha utilizado aquí para referir: a) al estado de excepción permanente en la que viven los sectores sociales vulnerables; b) a la diferenciación de los patrones de acumulación locales con respecto a los de los países centrales; c) a las dificultades de los Estados de Derecho para configurarse de manera plena. 

Esta última acepción es la que interesa en este artículo. El Estado de excepción es un concepto de «límites», en tanto bajo su vigencia las prácticas de los agentes sociales se ubican en un espacio difuso entre la legalidad y la ilegalidad, el Derecho y la violencia, el Derecho y la anomia (Pavlovich Jiménez 2008; Valim, 2018).

Las cualidades esenciales de esta clase de Estados se hacen especialmente ostensibles durante la vigencia de los denominados «estados de excepción» –con minúscula– (Agamben, 2005:13); estados en los que el soberano traspasa ciertas barreras de los Estados de Derecho, en virtud de acontecimientos extraordinarios que ponen en juego la supervivencia del propio Estado (Valim, 2018).

Se discute teóricamente sobre si estos estados se ubican dentro o fuera del Derecho (Pavlovich Jiménez, 2008:48). Más allá de ello, prácticamente todos los ordenamientos jurídicos los contemplan bajo distintos institutos, que, independientemente de sus denominaciones, autorizan a los órganos constituidos a poner entre paréntesis prerrogativas fundantes de los Estados de Derecho (Agamben, 2005).

En Argentina, los institutos de emergencia reconocidos por su Constitución son: la «intervención federal» (art. 6), el «Estado de sitio» (art. 23), la «delegación legislativa» (art. 76) y los «DNU» (art. 99 inc. 3).

Estos dos últimos institutos autorizan a vulnerar la división de poderes. Ahora bien, mientras que en el primero la vulneración tiene como epicentro el poder legislativo, en el segundo lo tiene en el ejecutivo; esto es, en tanto en el primer instituto es el propio Congreso el que delega sus facultades legislativas, en el segundo es el ejecutivo el que las toma para sí bajo determinas circunstancias.   

La validez de los DNU está sujeta a un doble control: uno de tipo «legislativo» y otro «jurisdiccional». El primero emerge del propio art. 99 inc. 3 que prescribe que, una vez emitido, el poder ejecutivo debe elevar el DNU al Congreso para su consideración. La ley N° 26.122, que regula su intervención, postula que este órgano debe pronunciarse expresamente sobre su aprobación o rechazo, con la particularidad –ampliamente cuestionada–[7] que para que esta última opción acontezca ambas Cámaras deben pronunciarse por la derogación (art. 24). 

El segundo emerge de la atribución del poder judicial para controlar la constitucionalidad de los actos de gobierno (art. 116 CN; CSJN, 2010). En Argentina este control es de tipo «difuso» y, por lo tanto, puede ser ejercido por cualquier juez competente. A diferencia de la intervención del Congreso, la de este órgano puede o no acontecer, en tanto su control no se ejerce de oficio, sino a instancia de una acción judicial que así lo demande.

Es relevante aclarar que esta clase de control no necesariamente opera a posteriori de la intervención legislativa; de hecho, este fue el caso con respecto al DNU objeto de estudio (CNT, 2024). Esto es así, porque la vigencia de estos decretos –y, por lo tanto, su fuerza normativa– usualmente se activa antes de dicho pronunciamiento,[8] pudiendo consecuentemente vulnerar derechos de determinados sujetos que soliciten al poder judicial una declaración sobre su (in)constitucionalidad.

Por otra parte, cabe observar que cada clase de control encuentra límites diferentes. La intervención del Congreso no puede introducir cambios al texto del poder ejecutivo, debiendo circunscribirse a su aceptación o rechazo (art. 23, ley 26.122), mientras que la del poder judicial puede realizarse tanto sobre la totalidad como sobre una parte de su contenido. Por otro lado, el Congreso puede fundamentar su decisión en razones de «conveniencia u oportunidad política», en tanto que el poder judicial está imposibilitado de hacerlo (Ramos, 2010:1).

Los requisitos exigidos para que un DNU sea considerado válido provienen de la interpretación que estos órganos de control –el legislativo y el judicial– efectúen del art. 99 inc. 3. Se trata, en consecuencia, de requisitos cuya existencia, sentido y alcance varía con el paso del tiempo (CBP, 2021:7).

Aun así, actualmente, es posible estandarizarlos, en virtud de los pronunciamientos que al respecto han realizado la CSJN en determinados leading cases[9] y la Comisión que dictamina sobre ellos en el Congreso –vgr. la Comisión Bicameral Permanente (CBP)– (art. 99 inc 3 CN y art. 14 ley 26.122).[10]

Existen, en efecto, requisitos «formales» y «sustanciales» de validez. Los primeros se refieren, por un lado, a las firmas, sujetos legitimados y plazos prescriptos por los art. 99 inc. 3 y 100 inc. 13 de la CN y, por otro lado, a la fundamentación, dictamen previo y al resto de las exigencias formales que los DNU, como todo acto administrativo, deben cumplir de conformidad a ley que los regula (vgr. ley N° 19.549).[11] Los segundos, pueden presentarse agrupados en las siguientes cuatro categorías:

a) Rigurosa excepcionalidad: para ser válidos, los DNU deben alterar en la menor medida posible la división de poderes y sólo pueden usarse de forma excepcional, bajo probadas circunstancias extraordinarias.  

En este sentido, la CSJN observó que, antes de la reforma constitucional de 1994, la democracia argentina estaba degradada por una forma de ejercicio del poder que había devenido en “hiper-presidencialismo” (CSJN, 2010:cons. 5°). Una de las manifestaciones más palpables de este fenómeno se ubicaba, precisamente, en el uso extendido de los DNU, admitidos en la vida institucional nacional –pese a no estar contemplados en la Constitución– por vía jurisprudencial (CSJN, 1990).

En este escenario, la incorporación del art. 99 inc. 3 en la aludida reforma tuvo por objeto atenuar el presidencialismo, fortaleciendo el rol del Congreso y los mecanismos de control (CSJN, 2010:cons. 5°; CBP, 2021) Este espíritu, sostuvo la Corte, es el que debe guiar la interpretación del referido art. 99 inc. 3 (CSJN, 2010:cons. 8°).

Dicha reforma no modificó el principio que organiza el estatuto de poder en Argentina: el Congreso tiene la función legislativa y el poder ejecutivo dispone del reglamento (CSJN, 2010:cons. 7°). En este marco, el Presidente tiene prohibido dictar normas de sustancia legislativa; como regla general, los DNU “están prohibidos bajo pena de nulidad absoluta e insanable” (CSJN, 2010: voto Maqueda cons. 16°).

Desde allí que, estos decretos deban reputarse a prima facie como inconstitucionales (CSJN, 2010: voto Argibay cons. 11°). Su admisión debe posibilitarse “bajo condiciones de rigurosa excepcionalidad” (CSJN, 1999: cons. 8°; 2000; 2008; 2010; 2015; 2021; CBP, 2021): deben tender a primar los principios del estado constitucional, entre los que se encuentra “la división de funciones y el control recíproco” (CSJN, 2010:cons. 7°).

b) Necesidad y urgencia: para que un DNU sea válido su emisión debe fundamentarse apropiadamente en circunstancias excepcionales de fuerza mayor o, en su defecto, de necesidad y urgencia que hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos para la sanción de las leyes (CSJN; 1999, cons. 9°; CBP, 2021).

En el primer supuesto, el DNU se justifica en tanto estos trámites no pueden seguirse porque tales “circunstancias de fuerza mayor” impiden al Congreso materialmente reunirse; como, por ejemplo, acontecería en contextos de acciones bélicas o desastres naturales (CSJN; 1999, cons. 9°). 

En el segundo supuesto, que es el más común, las Cámaras si pueden reunirse, pero aun así el poder ejecutivo legisla en su lugar porque existe una situación de emergencia que crea una necesidad que requiere “una solución legislativa de una urgencia tal que debe ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes” (CSJN; 1999, cons. 9°).

El Congreso aclaró que la palabra «necesidad», en el contexto del art. 99 inc. 3, aparece como sinónimo de imprescindible y la de «urgencia» hace referencia a una situación que no puede esperar: “necesario y urgente aluden, entonces, a circunstancias extraordinarias en las que, por ser imposible seguir con el procedimiento normal de sanción de las leyes, se hace imprescindible emitir, sin demora alguna, el decreto sustantivo” (CBP, 2021:5).

La CSJN ha enfatizado en distintos precedentes que para ser válidos los DNU no pueden sustentarse en razones de «mera conveniencia», utilizando este término en dos sentidos diferentes según este vocablo remita a quien emite o a quien se dirige el decreto.

En el primer sentido, la Corte advirtió que corresponde descartar criterios de mera conveniencia del poder ejecutivo, puesto que la Constitución no lo habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto (CSJN; 1999, cons. 9°). Dicho de otro modo, el texto constitucional no habilita a concluir que la necesidad y urgencia del art. 99 inc. 3 sea la necesidad y urgencia del poder ejecutivo en imponer su agenda, habitualmente de origen político circunstancial, sustituyendo por medio de un DNU al Congreso (CSJN, 2010: voto Maqueda cons. 16°).

En el segundo sentido, la CSJN señaló que los DNU no pueden utilizarse para beneficiar a determinados individuos o grupos sociales. Estos decretos son válidos en tanto procuren proteger el «interés general» que se encuentra amenazado por la situación de emergencia. El interés de un grupo dado “puede ser calificado como colectivo, pero no general, ya que este último es de la colectividad impersonificada en el Estado” (CSJN, 2000: cons. 2°).

Finalmente, corresponde señalar que, según la Corte, la necesidad y urgencia no se tiene por fundamentada en un DNU dado a partir de la simple prueba de la existencia de una crisis general o sectorial. Para que el supuesto fáctico previsto en el art. 99 inc. 3 sea satisfecho es necesario probar en el decreto cómo dicha crisis imposibilita a los órganos de gobierno seguir los trámites ordinarios para la sanción de las leyes (CSJN, 2010: cons. 16°; 2000).

c) Razonabilidad: para que un DNU sea válido tiene que proponer una solución que sea razonable con la necesidad que se procura abordar en virtud de la situación de emergencia existente. Mientras que en el requisito anterior la exigencia se dirigía a corroborar el nexo causal entre esta situación y la imposibilidad del Congreso para legislar, en éste se dirige a corroborar la adecuación y proporcionalidad del remedio prescripto por el poder ejecutivo para encararla.  

El control de constitucionalidad de un DNU supone analizar tanto la existencia del supuesto fáctico que justifica su emisión, como su «razonabilidad» (CBP, 2021:6; CSJN, 2010: cons. 10°).

La CSJN así lo ha entendido desde sus primeras intervenciones en materia de emergencia. En efecto, tanto en el caso “Ercolano” como en “Avico”, ella examinó si los remedios prescriptos en las normativas –que suponían limitaciones a derechos constitucionalmente consagrados– eran adecuados y proporcionados con la emergencia que los justificaba (CSJN, 1922; 1934). De allí que, más recientemente haya afirmado que estamos frente a “una constante doctrina de esta Corte, aun anterior a la inclusión de los DNU en el texto de la Ley Fundamental” (CSJN, 2000: cons. 11°).

Corresponde aclarar que el término razonabilidad adquiere aquí un doble sentido interrelacionado; se refiere, por una lado, a «adecuación» (o «idoneidad»)[12] y, por otro lado, a «proporcionalidad».

En el primer sentido, el Congreso sostuvo que la manera en la cual la situación de emergencia se justifica en un DNU dado se convierte en condición de su contenido, habilitando a controlar si la respuesta en éste presentada es la adecuada para resolver dicha situación (CBP, 2021:4).

En el segundo sentido, la Corte examina si los medios arbitrados en un determinado DNU son o no desmedidos en relación a la finalidad que persiguen (CSJN, 1990: cons. 48). El Congreso explicó que esta potestad de control emana del art. 28 de la CN, que habilita a examinar “la adecuación de los medios dispuestos con los fines que se pretenden lograr, exigiendo que en las normas de emergencia exista una proporcionalidad entre las limitaciones impuestas y las circunstancias extraordinarias que se pretenden superar” (CBP, 2021:7).

Por último, es clave señalar que la razonabilidad de las medidas de un DNU no se desprende de la mera existencia de una crisis general o sectorial. La CSJN ha enfatizado que en estos decretos debe existir una fundamentación concreta y circunstanciada que posibilite comprender cómo dichas medidas son adecuadas y proporcionadas para lidiar con los riesgos puntuales creados por la emergencia (CSJN, 2000; 2015; 2021). 

d) Coyunturalidad: para ser válidos, los DNU deben prescribir medidas coyunturales orientadas a enfrentar las necesidades que emergen de la situación de emergencia.

Se trata también de un requisito vigente en Argentina desde larga data, si se advierte que la CSJN ya en “Avico” sostuvo que la restricción impuesta a los derechos durante una crisis tiene que tener vigencia temporal, circunscrita a la emergencia que la originó (CSJN, 1934:7 y10).

Más recientemente y específicamente sobre los DNU, esta Corte sostuvo que las decisiones que en estos se tomen deben ser de tipo coyunturales destinadas a paliar una situación excepcional y, a contrario sensu, no pueden revestir el carácter de normas permanentes modificatorias de leyes del Congreso Nacional (CSJN, 2010: cons. 13).

Así, por ejemplo, en materia de derechos patrimoniales la CSJN ha señalado que para salvaguardar los intereses generales, se pueden postergar, dentro de límites razonables, el cumplimiento de obligaciones emanadas de derechos adquiridos, limitar temporalmente la percepción de una acreencia o restringir el uso de una propiedad (CSJN, 2000: cons. 6°); es decir, en estos casos el órgano ejecutivo puede tomar medidas provisorias orientadas a atenuar la gravitación negativa de la emergencia sobre el orden económico e institucional (CSJN, 2000: cons. 7°).^[13]

Ahora bien, lo que no puede hacer es tomar medidas de fondo, que modifiquen relaciones jurídicas de forma permanente. Esto es especialmente cierto cuando existen derechos sociales involucrados; en dichos casos, la Corte sostuvo, el poder ejecutivo puede a través de un DNU reglamentarlos, limitándolos, pero “nunca aniquilarlos” (CSJN, 1999: cons. 3°).[14] 

Si aun así lo hiciese, estaría modificando los principios del estado constitucional; principios pensados para que sean perdurables e inmunes a las tentaciones de cambiarlos frente a las previsibles mudanzas de opinión y de posiciones de poderío o debilidad (CSJN, 2010: cons. 6°).

e) Materias prohibidas: para ser válidos, los DNU no pueden versar sobre determinadas materias consideradas por el constituyente como especialmente sensibles para la ciudadanía, o bien necesarias de ser resguardadas de la posible parcialidad del poder ejecutivo de turno; éstas son las materias «penal» y« tributaria», y la «electoral» y del «régimen de los partidos políticos» (CSJN, 2010; CBP, 2021).

 

Análisis crítico de la constitucionalidad del DNU N° 70/2023: incumplimiento de los requisitos formales y sustanciales para su validez

 

Siguiendo el orden de presentación del subtítulo precedente, se analiza a continuación si el DNU objeto de estudio cumplió con los requisitos de validez descritos.

Este Decreto así lo hizo con las formalidades exigidas por los art. 99 inc. 3 y 100 inc. 13 de la CN. En efecto, el DNU N° 70/23 fue refrendado por los ministros del poder ejecutivo y elevado personalmente por el jefe de gabinetes, dentro de los diez días posteriores a su emisión, a la Comisión Bicameral Permanente del Congreso para su consideración.

Ahora bien, existen fundadas dudas sobre si también satisfizo las formalidades exigidas por la ley de procedimiento administrativo; en particular, sobre aquellas consideradas «esenciales», como lo son las de contar con antecedentes y dictámenes previos (art. 7 inc. b y d ley N° 19.549). Estas dudas emergen del pedido de acceso a información que hicieron oportunamente al poder ejecutivo sujetos de la sociedad civil (Redacción P12, 2024).

En respuesta a este pedido, este poder señaló que el Decreto en cuestión se tramitó por expediente N° 2023-150185233, pero que éste “no contiene informes y/o dictámenes técnicos ni jurídicos previos al dictado del mismo” (PEN, 2024:1).[15] Se trata de una omisión esencial de los actos administrativos y, por lo tanto, susceptible de acarrear la nulidad de este Decreto (art. 14 inc. b, ley 19.549).

En cuanto a los requisitos sustanciales debe considerarse lo siguiente:

a)Rigurosa excepcionalidad: el instituto de emergencia del art. 99 inc. 3 no procura modificar el estatuto de poder en Argentina y sólo admite una alteración menor de la división de poderes, bajo probadas condiciones extraordinarias. En su lugar, el DNU N° 70/2023 convierte en regla aquello que fue pensando como una excepción, desnaturalizando así la esencia misma de este instituto: esto es, convierte en regla la potestad rigurosamente excepcional del poder ejecutivo de dictar normas de naturaleza legislativa.

Esta afirmación se sustenta, en primer lugar, en la extensión y profundidad de su contenido, incompatible per se con este requisito de validez. El DNU se compone de 366 artículos que intervienen –como se visualiza en la siguiente tabla– sobre 81 normas vigentes.

 

Tabla 1: Normativa derogada o modificada por el DNU N° 70/23

 

Fuente: Elaboración propia en base a los datos del Decreto 70/23 recopilados en ACODC (2023:13)

* De ese total, 33 leyes fueron derogadas totalmente, en tanto que 7 parcialmente.

 

La CSJN ha advertido que, cuando los DNU concretan la derogación de una ley formal o modifican aspectos centrales de su contenido, el poder ejecutivo está ejerciendo una actividad materialmente legislativa, con injerencia en la función propia del Congreso (CSJN, 1999: cons. 6°).

La amplitud de esta injerencia en el caso concreto queda manifiesta cuando se observa que, este poder, a través de un solo acto normativo, ha derogado y modificado decenas de leyes formales (tabla N° 1), entre las cuales se encuentran códigos de fondos cuya redacción especialmente corresponde al Congreso (art. 75 inc. 12 CN).

Su extensión y profundidad también se pone en evidencia cuando se visibiliza la multiplicidad y heterogeneidad de materias sobre las que el DNU avanza. En concreto, a través de éste el poder ejecutivo legisla sobre: 1) el Banco de la Nación Argentina, las tarjetas de crédito y las operaciones de crédito mobiliario; 2) la reforma del Estado y las transformaciones de empresas del Estado en Sociedades Anónimas; 3) el Derecho Laboral individual y colectivo, tanto en términos genéricos como en relación a algunos de sus regímenes especiales (trabajo agrario, independiente y del viajante de comercio); 4) el comercio exterior y el código aduanero; 5) la bioeconomía y el Instituto Nacional de la Yerba Mate; 6) la minería; 7) la energía y el régimen de energía renovable; 8) el código aeronáutico, Aerolíneas Argentinas y Austral Líneas Aéreas; 9) la Justicia y el código civil; 10) la salud, desde la utilización de los medicamentos, pasando por el marco regulatorio de las obras sociales y llegando al ejercicio de la medicina y de la actividad farmacéutica; 11) la comunicación, audiovisual y digital; 12) el deporte; 13) la ley general de sociedades; 14) el turismo; 15) el registro automotor (PEN, 2023).

Esta simple enumeración da cuenta de un ejercicio tan amplio de las facultades legislativas por parte del órgano ejecutivo, que –se insiste– resulta incompatible en sí misma con la esencia de un instituto de excepción como el del art. 99 inc. 3. 

Para ponerlo en perspectiva histórica, cabe observar que en Argentina el DNU de contenido más vasto era hasta ahora el N° 2284/91, precisamente también sobre “desregulación económica”. Este Decreto contaba con 122 artículos –contra los referidos 366 del actual– en los que el poder ejecutivo legislaba sobre: 1) la desregulación del comercio interior de bienes y servicios; 2) la desregulación del comercio exterior; 3) el desmantelamiento de los entes reguladores; 4) la reforma fiscal; 5) el mercado de capitales; 6) el sistema único de la seguridad social; 7) la negociación colectiva (PEN, 1991); es decir, legislaba sobre un amplio universo de materias diversas, pero aun así, un universo más acotado que el del DNU objeto de estudio.

Más importante aún, entre ambos decretos existen dos grandes diferencias jurídicas a considerar. En primer lugar, el DNU N° 2284/91 se sustentaba en las leyes Nº 23.696 y 23.697 –de «reforma del Estado» y «emergencia económica»– que delegaban facultades legislativas en el órgano ejecutivo; algo, claro está, ausente en el caso del DNU N° 70/2023 (PEN, 1991).

En segundo lugar, el Decreto N° 2284/91 es precedente a la reforma constitucional de 1994. La incorporación del art. 99 inc. 3 en la Constitución precisamente buscaba evitar que el Presidente pudiese volver a emitir un decreto de una amplitud semejante, reforzando el rol del Congreso en la dirección de los asuntos nacionales. El DNU N° 70/2023 lleva al extremo el presidencialismo, contraviniendo el espíritu de esta reforma y, con ello, la interpretación de los órganos de control sobre la validez de este instituto (CSJN, 2010; CBP, 2021).  

El aludido presidencialismo se hace igualmente ostensible en el primer título del Decreto. En este título declara “la emergencia pública en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, sanitaria y social hasta el 31 de diciembre de 2025” (art. 1).

Se trata de una declaración que no tiene precedentes en Argentina.[16] El Congreso es el órgano que siempre ha declarado la emergencia en el país y a partir de allí, ha delegado facultades legislativas en el ejecutivo.

 Al actuar de esta manera, este órgano está efectuando por medio de un decreto una mixtura inválida de los institutos de emergencia de los art. 76 y 99 inc. 3, con el agregado –no menor– de tener plena consciencia de ello. Esto es así, porque una semana después de la emisión del aludido Decreto –es decir, cuando éste aún no se encontraba siquiera vigente– el ejecutivo envío un proyecto de ley en el que le solicitaba al Congreso que declarase, literalmente en los mismos términos transcriptos, la referida emergencia (PEN, 2023a:art. 3).

La situación se enreda todavía más desde el punto de vista constitucional, cuando en virtud de tal declaración el ejecutivo requería que el Congreso le delegase una amplia gama de facultades legislativas en los términos del art. 76 de la CN; facultades entre las que precisamente se encontraban aquellas que a priori lo habilitarían a dictar el grueso del contenido del Decreto objeto de estudio (PEN, 2023a:art. 3 y 4).[17]

Visto así, en este Decreto el ejecutivo hace como si tales facultades de hecho le hubiesen sido delegadas en razón del art. 76, aunque como dicha delegación efectivamente no aconteció, procura justificar su obra bajo el paraguas legitimante del art. 99 inc. 3, lo cual, claro está, es incompatible con su validez constitucional.

b) Necesidad y urgencia: en el caso del DNU N° 70/23, el Congreso no estaba imposibilitado materialmente para sesionar. Dada la época del año en la que se emitió, sus sesiones ordinarias ya habían concluido, pero esto no supone una «circunstancia de fuerza mayor» en los términos prescriptos por la CSJN (1999). De hecho, el poder ejecutivo tiene facultades para convocarlo a sesiones extraordinarias (art. 99 inc. 9 CN) e, incluso, llegado el caso, a solicitar se trate un proyecto dado con especial premura (vgr. «tratamiento sobre tablas»).

 Por lo tanto, el primer supuesto en el que opera válidamente este instituto queda aquí de plano descartado. En consecuencia, cabe indagar sobre el segundo supuesto; es decir, indagar sobre si la emisión de este Decreto fue válida, aun cuando el Congreso pudiese materialmente sesionar, por existir razones de «necesidad y urgencia».

 Este supuesto, entendemos, queda aquí también descartado por los siguientes argumentos. En primer lugar, porque el DNU N° 70/2023 no explica adecuadamente cuál sería en su caso dicha necesidad y urgencia. Sus considerandos hacen un diagnóstico de la situación de crisis que atraviesa el país y, desde allí, aventuran un pronóstico de lo que acontecería sin una intervención del gobierno en el sentido propuesto por el Decreto (PEN, 2023). Ahora bien, nada concreto expresan –como deberían hacerlo para que el DNU fuese válido– sobre cómo dicha situación de crisis impide el tratamiento de su contenido por parte del Congreso.^[18]

Este argumento se refuerza al advertir que la alegación de la emergencia se efectúa en el DNU N° 70/23 sólo de manera genérica^[19] y no, como debería hacerlo, explicando individualmente las razones de necesidad y urgencia que justifican las modificaciones legales que introduce.^[20] Por lo tanto, sus considerandos nunca dejan claro los fundamentos concretos por los cuales le resultaba al ejecutivo imprescindible legislar urgentemente sobre, por ejemplo, la ley de góndolas, las tarjetas de créditos, la ley de tierras y así sucesivamente con el resto de sus numerosas medidas.

En segundo lugar, porque, dos días después de la emisión del mega-DNU, el ejecutivo convocó al Congreso a sesiones extraordinarias (PEN, 2023b), con el objeto de tratar, entre otras cuestiones, un proyecto de ley de su autoría orientado a legislar sobre desregulación económica, sociedades, bioeconomía, energía, Justicia, código civil, registro de la propiedad, turismo, deporte, empleo y salud pública (PEN, 2023a); es decir, orientado a legislar sobre todas estas materias sobre las que el propio ejecutivo legislaba en dicho Decreto.

Si bien el contenido de uno y otro instrumento jurídico no se superpone de manera literal –con la excepción de la declaración de emergencia ya comentada–, no se comprende porqué, en un mismo marco de circunstancias históricas, parte de la legislación de estas materias no podía seguir el tratamiento ordinario de las leyes (aquella incorporada en el DNU N° 70/23) y otra parte sí (aquella introducida en el proyecto de ley). Sin una diferenciación por parte del ejecutivo al respecto, se abren en este punto dos posibilidades lógicas: o bien existía necesidad y urgencia en ambos casos, o bien no la había en ninguno, siendo esta última, la opción a considerar jurídicamente en virtud de la lógica regla-excepciones que rige el instituto del art. 99 inc. 3.

Fortalece este argumento aquella premisa que advierte que, para que un DNU sea válido, el ejecutivo no puede elegir discrecionalmente, según su mera conveniencia, entre una y otra vía institucional. Se sigue desde allí que, mucho menos podría este órgano elegir ambas vías simultáneamente, algo que increíblemente aquí efectuó, elevando la inconstitucionalidad de su obrar a un nuevo estadio.  

En efecto, en el aludido proyecto de ley el ejecutivo le solicitó al Congreso que ratificase el DNU objeto de estudio (PEN, 2023a:art. 654), haciendo por lo tanto que su contenido quedase sujeto simultáneamente a su aprobación según el trámite legislativo, por un lado, extraordinario previsto en el art. 99 inc. 3 y, por otro lado, ordinario previsto en los art. 77 a 84 de la CN para la sanción de las leyes; esto es y como ya se señaló, por ambas vías institucionales simultáneamente. 

c) Razonabilidad: el DNU N° 70/23 también incumple este requisito al no proponer una solución razonable –adecuada y proporcional– a la situación de emergencia que el mismo describe para justificar su emisión. Para comprender el porqué de esta afirmación es necesario exhibir la lógica argumental interna de esta justificación y relacionarla con su contenido (CBP, 2021:3).

El Decreto parte de considerar que Argentina se encuentra atravesando una situación de inédita gravedad (PEN, 2023:1). En su narrativa, los fenómenos que dan materialidad a dicha situación son la existencia de una economía deficitaria, con inflación y desequilibrios de tarifas, hondamente endeudada, que no crece desde 2011 y reporta desde entonces una caída del PBI per capita, un estancamiento del empleo formal privado, gran informalidad laboral, salarios reales en un nivel inusualmente bajo, altos índices de pobreza e indigencia y, finalmente, una infraestructura deficiente (PEN, 2023:1-3).

Ahora bien, de todos estos fenómenos, el DNU N° 70/23 aísla y resalta una problemática en particular –«la inflación»– y sobre ella, fundamenta su necesidad de intervenir urgentemente. Efectivamente, este Decreto sostiene que, en el estado económico actual, existe un riesgo cierto de hiperinflación, que podría alcanzar valores inéditos (según sus cálculos de una tasa del 15.000% anual) y que, de concretarse, elevaría la pobreza e indigencia a niveles también sin precedentes (PEN, 2023:2). 

El próximo eslabón de esta cadena argumental se encuentra en el «déficit fiscal». Esto es así, porque este tipo de déficit –y la emisión de dinero necesaria para financiarlo– es presentado en el DNU como “la única causa de la inflación empíricamente cierta y válida” (PEN, 2023:1).

Bajo esta fundamentación lo razonable –en los términos requeridos por la CSJN (2010) y el Congreso (CBP, 2021)– sería que el contenido del DNU girase en torno a un conjunto de medidas orientadas de principio a fin a atacar esta causa; es decir, a bajar el déficit fiscal.

Sin embargo, éste no fue el caso. En su lugar, su contenido giró –en sus propias palabras– en torno a “un plan de desregulación de amplísimo alcance” (PEN, 2023:4). A fin de sustentar este desanclaje del nexo esperado entre problema/causa/solución, el DNU efectuó un salto lógico –y, por lo tanto, jurídicamente irrazonable– en su argumentación.

En efecto, una vez cerrado el círculo argumentativo descrito, el Decreto modificó sin más su problema central de partida y al hacerlo abrió un nuevo círculo argumentativo; esta vez, mucho más abstracto, ambiguo y endeble y, como tal, no adecuado para sustentar correctamente el instituto del art. 99 inc. 3.

En este nuevo círculo el problema de partida dejó de ser la inflación para ubicarse en la «(des)confianza», en tanto ésta –explica el DNU– “es el núcleo central de las decisiones económicas” (PEN, 2023:4). Mientras que el primer problema podía combatirse a partir de la reducción del déficit fiscal (PEN, 2023:2), el segundo podía combatirse a través de un “programa integral de reformas económicas” que quiebre “las causas profundas de la decadencia del país” (PEN, 2023:4); causas profundas que, aclaró a continuación, tienen como núcleo una estructura económica construida alrededor de un conjunto de “regulaciones arbitrarias” que entorpecen el normal desenvolvimiento de la economía (PEN, 2023:4).

Así planteados, cada uno de los eslabones conceptuales de este nuevo círculo argumentativo –desconfianza (problema), regulaciones arbitrarias (causa), desregulación económica (solución)– son tan generales y ambiguos, y su conexión lógica tan endeble, que se hace difícil para el observador siquiera juzgar su adecuación y proporcionalidad con respecto al contenido del Decreto; dicho de otro modo y en sentido inverso, el tan vasto y heterogéneo universo de medidas que componen dicho contenido sólo puede comprenderse a partir del uso de esta clase de eslabones conceptuales, que, precisamente por las cualidades reseñadas, se convierten en una suerte de conceptos atrapatodo.

El problema surge al advertir que la CSJN no valida esta clase de fundamentaciones genéricas y, en su lugar, exige fundamentaciones concretas y circunstanciadas para cada una de esas medidas (CSJN, 2000; 2015; 2021); requerimiento de precisión que se extrema cuando ellas, como en el caso concreto, imponen limitaciones a derechos sociales consagrados (CSJN, 1999: cons. 3°).

En este sentido, en términos generales, debe afirmarse que a priori esas limitaciones no son compatibles con las exigencias que al respecto impone el Derecho Internacional de Derechos Humanos –de vigencia constitucional en Argentina por el art. 75 inc. 22– para operar en esta clase de emergencias económicas (CDH, 2018; CIDH, 2020). En una apreciación más puntual, la Cámara Nacional del Trabajo ya ha juzgado inadecuadas las reformas laborales propuestas en el Decreto en relación a la finalidad que persiguen (CNT, 2024:11).

d) Conyunturalidad: el DNU N° 70/2023 es también incompatible con este requisito en dos niveles de abstracción interrelacionados.

En un primer nivel más general, en cuanto este Decreto procura establecer en Argentina un nuevo modelo de desarrollo humano. Esto se hace visible desde su propio título –“Bases para la Reconstrucción de la Economía Argentina”– y se corrobora en sus considerandos, cuando el DNU advierte sobre su intención de establecer un plan de reformas orientado a efectuar “un drástico cambio del rumbo económico” (PEN, 2023:4). Finalmente, se refuerza en su título primero en el que declara una serie de principios fundantes de un nuevo orden económico-social (PEN, 2023:art. 2 y 3); principios que, el poder ejecutivo, una vez más apelando a la doble vía institucional, solicita que el Congreso consagre en el ya aludido proyecto de ley (PEN, 2023a: art. 2). 

Este poder procura así modificar de manera permanente y sustancial –a través de un simple decreto– elementos centrales de la estructura de la sociedad argentina, haciendo pasar sus propios principios ideológicos como principios de esta sociedad considerada como un todo. La CSJN fue especialmente clara en este sentido, al advertir que este instituto no puede utilizarse por un gobierno de turno para imponer, salteando al órgano legislativo, su propia agenda política (CSJN, 2010).  

En Argentina, esta afirmación se refuerza al observar que la Constitución pone expresamente en cabeza del Congreso la facultad para determinar todo lo relativo al modelo de desarrollo humano (art. 75 inc. 18 y 19 de la CN). El art. 99 inc. 3 habilita al ejecutivo a ejercer excepcionalmente facultades legislativas, pero de ningún modo esta clase de facultades, cuya actuación implicaría otorgarle a un órgano unipersonal la capacidad para cambiar de forma permanente relaciones jurídicas de fondo (CSJN, 1999; 2010; CBP, 2021).  

En un segundo plano más concreto, en cuanto el DNU 70/2023 efectúa cambios normativos no coyunturales. Desde las primeras normativas de emergencia en Argentina, la CSJN (1922; 1934) ha señalado que existen circunstancias excepcionales en las que los derechos consagrados pueden ser transitoria y razonablemente limitados para resguardar el interés general. 

El problema surge al advertir que ninguna de las modificaciones legislativas propuestas por este Decreto se establece por un plazo determinado o bajo condición de dejar de producir efectos una vez finalizada la emergencia. Peor aún, gran parte de su articulado está dedicado a derogar total o parcialmente decretos-leyes o leyes generales del Congreso (tabla N° 1). 

Su contenido impacta así de forma permanente sobre la vida de millones de argentinos, afectando de manera sustancial la estabilidad de un sinnúmero de actos y procesos jurídicos. Se trata de un contenido que contradice de lleno el requisito de la coyunturalidad necesario para que un DNU sea considerado jurídicamente válido (CSJN, 1999, 2010; CBP, 2021).  

e) Materias prohibidas: esta clase de decretos no puede versar sobre materia tributaria, electoral, del régimen de los partidos políticos y penal bajo pena de nulidad (art. 99 inc. 3 CN).

Sin embargo, parte del contenido del DNU N° 70/2023 avanza sobre este último tipo de materia, al modificar o derogar los regímenes represivos de las diferentes normativas sobre las que interviene. Este es el caso, por ejemplo, de su art. 7 que deroga el régimen represivo de la Ley N° 27.545 de Góndolas y de sus art. 9 y 162 que hacen lo propio con el de la Ley N° 20.680 de Abastecimiento y N° 18.859 de Envases, respectivamente.

Párrafo aparte merece su título IV –sobre reforma laboral–, en tanto la Cámara Nacional del Trabajo ya ha fallado, advirtiendo que varias de las normas sobre las que este DNU interviene “tienen naturaleza represiva o sancionatoria, al punto que se las ha incluido como integrativas del derecho penal laboral (CNT, 2024:12)”

 

Reflexiones finales

 

A través del DNU N° 70/23, el gobierno del presidente Milei procuró sentar las «Bases para la Reconstrucción de la Economía Argentina» (PEN, 2023). Sin embargo, este Decreto suscitó una rápida y virulenta reacción por parte de diversos sectores sociales que cuestionaron la legitimidad de sus facultades para emitirlo. 

Este artículo procuró aportar elementos que ayuden a comprender el porqué de esta reacción, a partir de un abordaje crítico de su constitucionalidad. Para ello, describió los mecanismos de control de esta clase de decretos de los órganos legislativo y judicial y, desde allí, combinó la perspectiva de análisis propia de los antecedentes teóricos y empíricos sobre la materia.

En consonancia con el primer tipo de antecedentes, el trabajo advirtió que son precisamente estos órganos, a través de su interpretación del texto constitucional, los que en la práctica definen los requisitos de validez de los DNU. Desde allí, construyó una tipología de estos requisitos, clarificando el sentido y alcance de cada uno de ellos. Acto seguido y en consonancia con el segundo tipo de antecedentes, indagó sobre si el DNU objeto de estudio cumplía con tales requisitos.  

El análisis realizado posibilita afirmar que éste no fue el caso, tanto desde el punto de vista formal como sustancial. En concreto, se observó que este Decreto:

1) no cumple con las formalidades esenciales de los actos administrativos, al haberse redactado –según la información disponible (PEN, 2024:1)– sin los informes y/o dictámenes previos requeridos;

2) rompe con la lógica prohibición-admisión con la que se redactó el art. 99 inc. 3, al procurar convertir en regla la facultad rigurosamente excepcional de legislar por para del órgano ejecutivo, contrariando el espíritu de la reforma constitucional de 1994; 

3) no prueba adecuadamente que hayan existido razones de necesidad y urgencia por las cuales el Congreso se hubiese visto imposibilitado de tratar en este caso su contenido y peor aún, su órgano emisor prueba lo contrario, al convocarlo pocos días después a tratar en su recinto un proyecto de ley que aborda muchas de las mismas materias que lo componen e, incluso, solicita su ratificación; 

4) no prueba adecuadamente que las medidas de desregulación económica que propone sean las razonables para lidiar con la causa (el déficit fiscal) de la principal problemática (la alta inflación) que describe como fundamento de la situación de emergencia que justifica su emisión;

5) desde su propia concepción y contenido, propone cambios permanentes y sustanciales en la sociedad argentina –muchos de los cuales afectan derechos sociales fundamentales– y no, como debería, medidas transitorias orientadas a palear la situación de emergencia que el país atraviesa;

6) avanza con su articulado sobre materia penal.

 

Existen, por lo tanto y ésta es la principal conclusión del trabajo, sólidos argumentos para sostener que el DNU N° 70/23 debe ser considerado nulo, de nulidad absoluta e insanable (art. 99 inc. 3). 

Se observa así una continuidad entre las prácticas del nuevo gobierno y las de sus predecesores. En efecto, se advierte que este gobierno procura mantener vigente el proceso de concentración y centralización del poder político en materia económica en el órgano ejecutivo en detrimento de la estructura de poder idealmente prevista en el texto constitucional.

Ahora bien, se observa aquí también su vocación de intensificar este proceso y, a su vez, de hacerlo de una forma diferente a la de sus predecesores. Esta vocación se visibiliza en la amplitud del Decreto estudiado. La extensión y variedad de normativas sin precedentes sobre las que interviene, así como la inédita declaración de principios y emergencia que efectúa, dan sustento a la primera parte de esta afirmación; es decir, dan sustento a su referida pretensión de intensificar la concentración y centralización del poder político en sus manos.

Con respecto a su segunda parte, debe advertirse que los gobiernos argentinos recientes han efectuado esfuerzos simbólicos más o menos relevantes por mantener una apariencia de constitucionalidad de sus actos. Los DNU que emitían, aun cuando de hecho no lo consiguiesen, procuraban satisfacer el grueso de los requisitos de validez aquí reseñados y su emisión, a la postre, se efectuaba generalmente bajo el paraguas legitimante de leyes delegativas previas del Congreso (Manzo, 2023; Ylarri, 2015). 

Esta vocación de apariencia en el nuevo gobierno desaparece. El análisis realizado muestra una inconstitucionalidad del mega-DNU especialmente gruesa y manifiesta; muestra un comportamiento del órgano ejecutivo visiblemente al margen o, si se quiere, por encima del debido respeto de las formas básicas del sistema republicano de gobierno.

El problema es que la apariencia de constitucionalidad desempeña funciones claves para la reproducción de los Estados de excepción contemporáneos. Éstos no son en sí mismos sinónimos de caos ni de autoritarismo. Durante su vigencia, preceptos claves del Estado de Derecho se ponen entre paréntesis de forma más o menos permanente desde el propio Derecho –lo cual, claro está, tensiona en sí mismo los límites del orden jurídico moderno– para asegurar la gobernabilidad de la sociedad, a través de una renovada eficiencia del obrar de sus órganos ejecutivos (Agamben, 2005; Pavlovich; 2008; Valim, 2018).

Cuando esta apariencia de constitucionalidad desaparece, esto es, cuando se ponen entre paréntesis dichos principios –como aquí aconteció– prácticamente de facto, esta forma de gobernabilidad entra en crisis, con el efecto contrario al señalado; es decir, con el efecto de afectarse la capacidad del órgano ejecutivo para efectuar un ejercicio eficiente del poder.

En este marco, si el nuevo gobierno mantuviese la vocación señalada y careciese de hecho de las fuerzas políticas necesarias para refundar el orden jurídico existente, es esperable un aumento de la conflictividad social y un intento por palear dicha crisis a través de formas de gobernabilidad cada vez más autoritarias. 

 

Referencias 

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[1] La parte más formal de dicha reacción se canalizó a través de la Justicia. El 29 de diciembre, a días de su emisión, ya habían sido presentadas más de treinta acciones judiciales contra el DNU N° 70/23 y dos semanas después existían expedientes abiertos contra más del 70% de su contenido (Hauser, 2023; Angulo, 2024). 

[2] Ver por caso las opiniones de los líderes de la UCR (Lousteau), la Coalición Cívica (Carrió) y Hacemos Coalición Federal (Pichetto) en Redacción Ámbito (2023), Clarín (2024) y P12 (2024a), respectivamente.  

[3] La Declaración de los Derechos del Hombre de 1789 prescribió que “toda sociedad en la cual no esté establecida (…) la separación de poderes carece de Constitución (art. 16)”.

[4] La Carta Democrática Interamericana de 2001 advierte que la democracia representativa es la base del Estado de Derecho (art. 2) y que la separación de poderes es uno de sus elementos esenciales (art. 3).

[5] La CN cuenta de 129 artículos de los cuales 76 (art. 44 a 120) versan sobre la organización del gobierno federal.

[6] El fallo “Ramón Ríos” de la CSJN (1865) suele tomarse como primer antecedente jurisprudencial del debido respeto de la división de poderes en el país.     

[7] Se da así una situación paradójica y en nuestra opinión inconstitucional: los proyectos que siguen el trámite legislativo ordinario para convertirse en Ley deben ser aprobados por ambas Cámaras (art. 78 CN), mientras los DNU requieren a estos afectos la aprobación de una sola de ellas (art. 24, ley 26.122). Bajo estos presupuestos, al poder ejecutivo le es más sencillo impulsar sus políticas por decreto que por vía legislativa.

[8] Los DNU son obligatorios desde el día que lo determinen o, en su defecto, después de los ocho días siguientes al de su publicación oficial (art. 17, ley 26.122; art. 5, Código Civil). 

[9] El fallo de la CSJN más relevante en este sentido es el N° 333:633, “Consumidores Argentinos”, en tanto sistematizó los requisitos que los DNU deben cumplir para ser considerados válidos (CSJN, 2010: cons. 5°). Éste, en orden de relevancia, es seguido por el fallo N° 322: 1726, “Verrocchi” (CSJN, 1999). Los requisitos establecidos en estos fallos han sido completados por otros; entre otros, por el fallo N° 323:1934, “Risolía”, el N° 331: 2406, “Colegio de Abogados”, el N° 338:1048, “Compañías de Seguro”, y el N° 344: 2690, “Pino” (CSJN, 2000; 2008; 2015; 2021).

[10] Los requisitos que se tienen en cuenta al momento de ejercer el control legislativo de los DNU aparecen en los considerandos de los dictámenes de la referida Comisión; ver, por ejemplo, CBP (2021).

[11] Ver los requisitos formales en CBP (2021:12-13).

[12] En Argentina se tiende a utilizar la palabra “adecuación”, mientras que internacionalmente la de “idoneidad” (CIDH, 2023:20).

[13] Algunas constituciones, como la brasilera (art. 62), utilizan en estos institutos específicamente el vocablo “medidas provisorias”.

[14] Lo señalado es coincidente con el Derecho Internacional de DDHH (CDH, 2018; CIDH, 2023).

[15] Refuerza la verosimilitud de esta omisión el hecho que en los considerandos del DNU N° 70/23 no se haya dejado constancia de la intervención de la Dirección General de Asuntos Jurídicos (ver PEN, 2023); algo que es común en esta clase de decretos.

[16] Existen dos antecedentes en esta materia; ninguno asimilable al presente DNU. El primero, en el que se amplía temporalmente una emergencia ya declarada (ej. DNU N° 260/2020 por la pandemia Covid-19). El segundo, en el que se declara una emergencia sectorial en el marco de una general ya declarada (ej. decretos N° 1654/2002 y 1012/2006, considerados inconstitucionales por la CSJN, 2015).

[17] Ver en particular las facultades delegadas del art. 4 inc. b sobre desregulación económica (PEN, 2023a).

[18] La única alusión al respecto que el Decreto efectúa es la siguiente: “la desesperante situación económica general (…) no admite dilaciones y hace que sea imposible esperar el trámite normal de formación de las leyes, ya que ello podría implicar un agravamiento de las condiciones adversas” (PEN, 2023:10).

[19] Lo que hace el Decreto es precisamente un alegación genérica y no una concreta; puntualmente expresa que las medidas dispuestas son “razonables e imprescindibles” para superar la situación de emergencia y deben adoptarse de forma urgente, ya que esta situación no admite dilación alguna (PEN, 2023:9).

[20] Esta exigencia queda especialmente clara en el precedente “Della Blanca” (CSJN, 1998), ver CNAT (2024:13).