El Poder Judicial y el doble filo del “Lawfare”

Por: Augusto Abdulhadi

El mes de marzo de 2020 comenzó con días intensos en todo lo que tiene que ver con el Poder Judicial. El anuncio oficial del Presidente Alberto Fernández en su discurso de apertura de las sesiones ordinarias del Congreso sobre un proyecto de reforma profunda del Poder Judicial federal, colocó el tema nuevamente al tope de la agenda. A ese anuncio, cuyos detalles no se conocen todavía, se sumó la polémica desatada a raíz de un editorial de un periodista del diario La Nación en el que decía que jueces federales de Comodoro Py abusaron de prisiones preventivas contra ex funcionarios kirchneristas para no ser tapa del diario.

En un régimen democrático es habitual que las disputas políticas entre élites se resuelvan en elecciones. Sin embargo, esas disputas no se cancelan en las elecciones y continúan en otros espacios institucionales donde se toman decisiones relevantes que impactan sobre el escenario político, como el Poder Judicial, o más específicamente, algunas partes de ese amplio concepto de “Poder Judicial”. No todo el Poder Judicial tiene el mismo nivel de visibilidad pública.

Según el lugar que ocupan los actores político-partidarios en el mapa de poder, sobre todo si se encuentran en el oficialismo o en la oposición, sus argumentos y tomas de posición pueden variar. Sería esperable que actores de oposición acusen al oficialismo de incidir indebidamente en el Poder Judicial, y aunque es menos probable, también hemos visto que un oficialismo adjudique a la oposición esas maniobras de injerencia indebida.

esas disputas no se cancelan en las elecciones y continúan en otros espacios institucionales donde se toman decisiones relevantes que impactan sobre el escenario político, como el Poder Judicial, o más específicamente, algunas partes de ese amplio concepto de “Poder Judicial”

Pocas novedades hasta ahí, aunque entra en escena este término tan de moda hoy, el “lawfare”. ¿Qué es el “lawfare”? Intentando ir un poco más allá de las notas periodísticas y de los argumentos de los propios actores, logré dar con uno de los artículos que se citan entre los primeros en utilizar el término “lawfare”. Efectivamente en noviembre de 2001 un documento titulado “Law and Military Interventions: Preserving Humanitarian Values in 21st Conflicts”^[1] utilizó ese término referido a “el uso de la ley como un arma de guerra” (Dunlap, 2001: 2). Su autor es Charles Dunlap, coronel de la Fuerza Aérea estadounidense, quien se quejaba del uso de la ley de una manera “desleal” por parte de oponentes a las intervenciones militares conducidas por Estados Unidos. De ahí que afirmara lo siguiente:

“Hay muchas dimensiones del “lawfare”, pero la que es cada vez más adoptada por los oponentes a Estados Unidos es una manipulación cínica del estado de derecho y los valores humanitarios que representa. En lugar de buscar victorias en el campo de batalla, per se, los oponentes intentan destruir la voluntad de lucha socavando el apoyo público que es indispensable cuando una democracia como los Estados Unidos realiza intervenciones militares.” (Dunlap, 2001: 4, traducción propia).

Dos elementos aparecen como relevantes en esta referencia al “lawfare” que hace Dunlap.^[2] Por un lado, la idea de la manipulación de la ley, y por otro el apoyo público. Esos elementos están presentes en las referencias más actuales que remiten al lawfare como un fenómeno que consiste en el uso indebido de instrumentos o procedimientos jurídicos junto a una gran cobertura mediática que ejerce presión a través de la opinión pública. De ese modo se buscaría el objetivo de perseguir opositores políticos, o de debilitar la imagen pública de líderes políticos a partir de forzar procedimientos legales y ejercer presión sobre la opinión pública. Esto implicaría necesariamente la confluencia de algunos sectores del Poder Judicial con grandes medios de comunicación. Ni más ni menos, es lo que denunció la Vicepresidenta Cristina Fernández de Kirchner en diciembre de 2019.

En esta breve nota de opinión el objetivo es plantear tres ejes a tener en cuenta sobre cuestiones importantes en relación al Poder Judicial, cuya reforma está hoy en la agenda pública: 1) la transparencia y el escrutinio público, 2) las prácticas políticas informales, y 3) la legitimidad de los jueces.

lawfare es un fenómeno que consiste en el uso indebido de instrumentos o procedimientos jurídicos junto a una gran cobertura mediática que ejerce presión a través de la opinión pública

En relación con el primer eje, el “Poder Judicial” es un poder del Estado que abarca múltiples instancias y niveles decisorios. Es necesario ser cuidadosos cuando se utilizan generalizaciones en referencia al “Poder Judicial” porque ese concepto incluye todo: jueces de las Cortes (nacional o provinciales), jueces de Cámaras, de Primera Instancia, y no sólo jueces sino fiscales y otros funcionarios judiciales de diferentes niveles e instancias. Como decíamos arriba no todo el Poder Judicial tiene el mismo nivel de visibilidad y exposición pública. Y entre las muchas implicaciones que esto tiene, una de ellas se refiere a los métodos de selección de los jueces, que varían según se trate de diferentes instancias judiciales, o según se trate del Poder Judicial nacional o provinciales.

Hace 30 años, y en algunos casos menos tiempo, era bastante frecuente que los jueces se eligieran en sesiones secretas. Eran inescrutables, y eran comunes las sospechas sobre los acuerdos que motorizaban esas designaciones (quizás incluso siga habiendo acuerdos inescrutables). Y las sesiones secretas no tenían lugar sólo en territorios periféricos de la Argentina como Formosa, Misiones, Chaco o Jujuy, por mencionar sólo algunas provincias del norte alejado del centro económico del país, sino también en el Senado nacional (antes de la reforma constitucional de 1994) y en provincias como Mendoza y Santa Fe. Al día de hoy los diarios de sesión de la Asamblea Legislativa de Santa Fe en que se trataron designaciones de jueces anteriores a 1991 siguen siendo inaccesibles. Desde esta perspectiva, se puede sostener que en las últimas décadas hubo algunos avances significativos en términos de sumar transparencia y escrutinio público sobre los procesos de designación de jueces en diferentes instancias. Y aunque sin dudas todavía puede hacerse mucho más para avanzar en esa línea, es un avance que hoy en día la gran mayoría de provincias no tengan sesiones secretas para designar jueces. Quizás esté llegando la hora de sumar transparencia al accionar de los jueces, a la forma en que resuelven una vez que ya están en uso del cargo.

las sesiones secretas no tenían lugar sólo en territorios periféricos sino también en el Senado nacional (antes de la reforma constitucional de 1994) y en provincias como Mendoza y Santa Fe

En relación a las prácticas políticas informales y la legitimidad de los jueces, hay algunos puntos de partida en la literatura académica. Existen trabajos que destacan la importancia de las prácticas políticas informales y su incidencia sobre el comportamiento de los jueces y sus decisiones. Por ejemplo el trabajo de Llanos et al (2016) se enfoca en los esfuerzos del poder político (Ejecutivo o Legislativo) para influenciar o modificar la actividad de la Corte de manera informal. Como reconocen los autores, el mayor problema de la política informal es justamente su carácter informal, lo que hace muy difícil observarla con precisión. Con todo, sus autores apuntaron a identificar acciones de intervención sobre el Poder Judicial y elaboran una tipología de acciones de intervención que se dividen en “directas” y “sutiles”. Sin entrar en los detalles de sus hallazgos más relevantes, los autores reafirman la importancia de las acciones informales en las relaciones entre el poder político (Ejecutivo o Legislativo) y el Poder Judicial.

Sin embargo, al igual que la mayor parte de la literatura de estudios judiciales comparados (Bill Chávez, 2004; Castagnola, 2012; Leiras, Giraudy y Tuñón, 2015), cuando se analizan acciones o intervenciones sobre los jueces se sigue enfocando en las que provienen del poder político (Ejecutivo o Legislativo). Esto implica que no se abordan en la literatura las relaciones del Poder Judicial con otros actores, no estatales, igualmente poderosos, ya se trate de empresas, ONG´s, o grupos de interés (cámaras empresariales, sindicatos, no sólo medios de comunicación). Es en ese espacio donde el término “lawfare”, al menos en las acepciones más corrientes en los medios de comunicación, pretende dar cuenta de algo más que lo que se tiene en la literatura académica, enfocada sobre el poder político exclusivamente. Además, ese uso del “lawfare”, y de nuevo a diferencia de la literatura académica, coloca a algunos sectores del Poder Judicial en lugar más protagónico y no sólo como actores que sufren un accionar de presión externa.

no se abordan en la literatura las relaciones del Poder Judicial con otros actores, no estatales, igualmente poderosos, ya se trate de empresas, ONG´s, o grupos de interés

Aún así, hay dos cuestiones clave que vale la pena destacar.

En primer lugar que el denunciado “lawfare” parece tener mucho impacto porque está muy presente en los medios masivos de comunicación, pero el grueso de la actividad judicial transcurre en los poderes judiciales provinciales (Smulovitz, 2019). Como sostiene la autora, es en esas instancias donde tiene lugar la mayor actividad y se resuelven cuestiones que inciden directamente en la vida de muchas personas (Smulovitz, 2019).

En segundo lugar, cuidar la legitimidad del Poder Judicial es clave porque se trata de una institución fundamental de la democracia (Bill Chavez, 2004; Lara Borges, Castagnola y Pérez-Liñán, 2012; O’Donnell, 2004). Y es demasiado riesgoso arruinar la reputación de todo un poder del Estado por un puñado de jueces federales con actuaciones dudosas. Quizás justamente por la relevancia que tiene un Poder Judicial legítimo, esté llegando la hora de impulsar y profundizar iniciativas que limiten la utilización arbitraria, sesgada y abusiva de procedimientos jurídicos contra adversarios políticos. Es parte de la disputa política en una democracia. Y es parte de lo que estamos viendo en estos días.

Quizás justamente por la relevancia que tiene un Poder Judicial legítimo, esté llegando la hora de impulsar y profundizar iniciativas que limiten la utilización arbitraria, sesgada y abusiva de procedimientos jurídicos contra adversarios políticos

El lawfare no debe servir de excusa para borrar pruebas, del mismo modo que no debe fabricar condenas. Ahí radica su doble filo. Parte de la disputa política seguramente tenga el trasfondo del lugar que ocupan los actores político-partidarios. Desde la oposición podrán acusar al gobierno de utilizar el concepto de “lawfare” para exonerar de responsabilidad a funcionarios o exfuncionarios, mientras desde el oficialismo podrán sostener la necesidad de ejecutar reformas para que no vuelvan a ocurrir abusos de procedimientos legales contra opositores políticos. No siempre es sencillo trazar una línea divisoria clara, lo sabemos todos, incluidos los actores en disputa. Mejorar el funcionamiento del Poder Judicial en general, no puede no estar en la agenda pública.

Referencias bibliográficas

Bill Chavez, Rebecca (2004): The Rule of Law in Nascent Democracies: Judicial Politics in Argentina; Stanford, CA; Stanford University Press.
Castagnola, Andrea (2012): “I want it all, and I want it now: the political manipulation of Argentina´s Provincial High Courts”; Journal of Politics in Latin America; 4, 2, pp. 39-62; GIGA.
Dunlap, Charles (2001): “Law and Military Interventions: Preserving Humanitarian Values in 21st Conflicts”; Humanitarian Challenges in Military Intervention Conference, Carr Center for Human Rights Policy, Kennedy School of Government, Harvard University, Washington, D.C., November 29, 2001. https://people.duke.edu/~pfeaver/dunlap.pdf
Lara Borges, O., Castagnola, A. y Pérez-Liñán, A. (2012): “Diseño constitucional y estabilidad judicial en América Latina, 1900-2009”; Política y Gobierno, 19(1), 87-114.
Leiras, Marcelo, Giraudy, Agustina y Tuñón, Guadalupe (2015): “Who wants an independent court? Political competition and supreme court autonomy in the Argentine provinces (1984- 2008)”; Journal of Politics 77 (1): 175-187.
Llanos, Mariana; Tibi Weber, Cordula; Heyl, Charlotte; Stroh, Alexander (2016): “Informal interference in the judiciary in new democracies: a comparison of six African and Latin American cases”; Democratization, 23:7, 1236-1253.
O’Donnell, Guillermo (2004): “The Quality of Democracy: Why the Rule of Law Matters”, Journal of Democracy, 15 (4), pp. 32-46.
Smulovitz, Catalina (2019): “Acceso a la Justicia y Defensa Pública en Contextos Federales: ¿Quién accede y por qué en las provincias argentinas?”; en Revista SAAP. 2019, Vol. 13 Nº 2: 229-256.

^[1] Disponible en https://people.duke.edu/~pfeaver/dunlap.pdf. En este documento Dunlap incluye una nota en la que señala que el término habría sido utilizado en un libro publicado en 1975.

^[2] En el espacio de esta nota no es posible realizar un examen exhaustivo del concepto de “lawfare”, por lo que aquí se realiza apenas un primer acercamiento a este fenómeno que atraviesa varios países de la región.

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